承攬抵押權

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臺灣高等法院 臺中分院 110 年非抗字第 148 號民事裁定  (下同)


抗告人:

本件抵押權早經辦妥預為抵押權設定登記，依最高法院100年度台抗字第157號裁定意旨，預為抵押權登記之效力與普通抵押權登記者並無不同，是倘若預為抵押權登記之抵押權已具備民法第66條第1項所稱定著物性質之情形下，在符合民法第873條規定債權已屆清償期，而未受清償者之條件時，預為抵押權登記之抵押權人自得聲請裁定准許拍賣抵押物。實務上亦多有前例。且依內政部地政司92年5月1日內授中辦地字第0920082830號函可知，承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，因地政機關不動產登記電腦作業，對於尚未完建物所有權第一次登記之建物，無法於他項權利部辦理登記，乃權宜以一般註記方式將承攬事實登載於建物登記簿標示部，惟此登載方式不影響登記之效力，是承攬人就尚未完成之建物向地政機關申請預為抵押權登記，與已登記建物以他項權利為抵押權登記之效果相同。故原裁定認預為登記抵押權人不得聲請裁定拍賣抵押物，亦有適用民法第873條規定錯誤之情形。

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按抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條定有明文。次按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之，民法第513條第1、2、3項亦有明定。由承攬人之抵押權符合上開法律所定要件後，承攬人即有權請求定作人辦理抵押權之登記，且其內容亦以民法上開規定者為限等情觀之，認為承攬人此項抵押權仍係法定抵押權，固非無據，然於承攬人為前揭請求後，定作人因有會同辦理之義務，雙方共同聲請為抵押權之登記，此際已屬雙方合意為抵押權之設定，已屬意定抵押權，僅其內容應受上開規定之限制而已。換言之，此際承攬人之此項抵押權，性質上已非法定抵押權，而係強制性之意定抵押權；又在承攬之工作係建築物或其他工作物之新建時，因工作未開始前尚無獨立之不動產可作為抵押權登記之客體，是僅得就將來完成之不動產請求預為抵押權之登記，故所謂「預為抵押權之登記」並非以不具獨立性之未完成不動產為抵押權之客體，乃係就將來完成之不動產預先為暫時之抵押權登記，應俟不動產完成時，抵押權方能成立（謝在全著，民法物權論（下），99年9月修訂五版第137、140頁）。經查：
　⒈再抗告人主張其與相對人簽立承攬契約，承攬相對人如原裁定附表所示建築物或工作物之設備安裝工程，並就該建築物或工作物向地政機關辦理「預為抵押權」登記等情，業據提出公證書、工程承攬契約書、暫編為彰化縣○○鄉○○段00○00○00○00○號之建物登記謄本等為證，固堪認再抗告人已完成預為抵押權登記等情無訛。惟再抗告人所承攬之工程，乃為新建工程，揆諸上開說明，其雖已預為抵押權登記，然系爭抵押權仍須於新建之建築物或工作物完成時，始能成立。