抵押權的從屬性

劉行

按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，
        屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又
        抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件；
        倘所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難
        認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之
        從屬性（最高法院105 年度台上字第798 號判決、104
        年度台上字第208 號判決意旨參照）。

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ntp 105訴3242號

P ARGUMENT

按「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件
      ，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍
      難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。」
      ，最高法院104 年台上字第208 號判決參照。查原告主張
      被告間並無250 萬元抵押債權存在，系爭250 萬元普通抵
      押權因抵押權之從屬性而失所附麗，其抵押權設定登記應
      予塗銷。

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NTP 105訴3242

JUDGE

次按抵
      押權之性質係從屬於主債權之權利，在普通抵押權必先有
      被擔保之主債權存在，而後抵押權始得成立，若主債權不
      存在，抵押權亦不成立（最高法院103 年度台上字第1893
      號判決意旨參照）。即設定抵押權，以債權之成立為前提
      ，若其債權不成立或無效時，因抵押權之有從屬性，其抵
      押權應不生效力，縱有抵押權登記，亦屬無效（最高法院
      70年度台上字第1488號同旨）。

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再者，抵押權不得由債權分離而為讓與
      ，或為其他債權之擔保，亦為民法第870 條所明定。抵押
      權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後
      抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債
      權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押
      權之從屬性使然（最高法院83年度台上字第423 號民事裁
      判意旨參照）。

據上可知，債務人為碩達公司
      ；債權人為世紀發公司；保證人為楊青山。又被告亦主張
      系爭協議書簽訂後，借款予碩達公司者為世紀發公司，並
      提出世紀發公司匯款予碩達公司之紀錄為證（本院卷第10
      5 至112 頁）。姑且不論被告所提出之匯款紀錄是否為真
      ，茲依據系爭協議書內容及被告之主張，世紀發公司為債
      權人，而碩達公司及楊青山分別為借款債務之借款人及保
      證人，而呂月菁對於楊青山或碩達公司並無任何債權可言
      。雖系爭協議書約定呂月菁得為世紀發公司之利益而登記
      為楊青山所提供抵押物之抵押權人，然並未約定世紀發公
      司對於碩達公司之借款債權或對於楊青山之保證債權亦隨
      同移轉予呂月菁。而揆諸前揭說明，抵押權不得由債權分
      離而為讓與，亦即抵押權之成立，以債權已存在為前提，
      債權若不存在，抵押權亦不成立，此為抵押權成立上之從
      屬性。而抵押權之成立，違反其成立上之從屬性者，應屬
      無效，是縱有抵押權之登記，該項登記無效。故系爭協議
      書雖約定楊青山所提供之抵押物登記呂月菁為抵押權人，
      然事實上呂月菁並未貸款予楊青山或碩達公司，亦未自世
      紀發公司受讓有關於楊青山或碩達公司之債權，則系爭抵
      押權所擔保之債權自屬不存在。

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臺灣高等法院 101 年上字第 734 號民事判決

按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
      7 條第1 項中段定有明文。次按一般抵押權，必先有擔保
      之債權存在，而後抵押權始得成立，雖當事人就借用物尚
      未交付前之消費借貸契約，設定一般抵押權並無不可，惟
      一般抵押權設定與借款之交付，在時間上應係緊密接合，
      否則即與一般抵押權之從屬性不符。又抵押權為擔保物權
      ，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成
      立而不生效力（最高法院70年度臺上字第1488號、84年度
      臺上字第167 號判決意旨參照）。

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臺灣高等法院 高雄分院 110 年度上字第 293 號民事判決


末按抵押權為擔保物權，以擔保債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，應屬無效 ，抵押權得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第393號判決要旨參照）。經查系爭抵押權所擔保之2,330,000元債權並不存在，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，則蔡俊傑即抵押人請求蔡淑貞即抵押權人予以塗銷登記，自屬有據。

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臺灣高等法院 臺南分院 109 年度重上字第 38 號民事判決

又按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號裁判參照）。

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臺灣高等法院 112 年度上字第 156 號民事判決


又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。而抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決參照）。

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查系爭抵押權擔保之債權已確定，且無債權存在，業如前述，系爭抵押權即失所附麗，則系爭抵押權設定登記續存於系爭房地上，有礙上訴人就系爭房地所有權之圓滿。從而，上訴人請求確認聯邦銀行就系爭房地所設定登記之系爭抵押權所擔保對鍾曉芳之債權不存在，及依民法第767條第1項中段規定，請求聯邦銀行將系爭抵押權之設定登記塗銷，均無不合。