劉作時律師 0918713101
標題: 刑法考試小筆記 [打印本頁]
作者: sec2100 時間: 2017-11-26 18:19
標題: 刑法考試小筆記
Ü 著手模板: 客觀上甲持槍瞄準乙，依據甲行為時的主觀意識，瞄準與射擊已無法介入中間行為，且形成生命法益的直接危險，乃具密切關聯性的著手…再，談具體危險及重大無知說(易12-8)
Ü OAT的模板: 客觀上甲闖紅燈撞擊丙乃製造風險之行為，又不可想像不存在地實現法規範所欲避免的大腿骨折結果。
Ü 第15條第一項不純正不作為犯的作為義務(保證人地位、假設因果)，第2項為危險前行為。
Ü 未了未遂和既了未遂均可討論準中止，但要討論真摰性要件，而且其方法要有效
Ü 26之不能未遂要滿足非具體危險(實)或是重大無知(學)
Ü 共犯要脫離要WD他的contribution，但之前沒有幫助犯罪什麼，自己走了就算，不會成罪。緩和理論。
Ü 221的加重不以三人都在場，但321則三人都要在現場
Ü 99/7議: 7歲以下的人不可能同意，直接走221，7歲到14間之間有同意者，走227。
Ü 看到計程車司機可能會有加重和業務的問題，業務過失罪在284ii
Ü 346和328的差別，在於使人不能抗拒，還是未來的惡害通知?
Ü 304的強制罪要正面審查?
Ü 不能安全駕駛罪一定要限於喝酒或drugs
Ü L升高犯意到R，論R即可。R另起犯意變271，仍論332之結合犯
Ü 80/4議: I罪不以將來的惡害通知為限，才以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒亦屬之
Ü 未遂的著手採主客觀混合理論(依其犯罪計畫開始實行與構成要件有關的行為，且客觀察受保護的法益已經進入危險狀態)，不能未遂不罰(重大無知)
Ü 對不法者才能成立正當防衛，但對正者可以主張緊急避難來防阻不正者攻。
Ü 正防也要考慮唯一手段性，且所要保護的利益不能和傷害的利益絕對失衡(12-7)。緊避要先迴避，也要考慮必要性、衡平性。
Ü 反面容許構成要件錯誤(誤想系列)無法通過三階減罪
Ü 容許構成要件錯誤採限制法律效果的罪責理論
Ü Ps的wife收賄，ps不知，依限制行屬性，ps的wife是變成間接正犯嗎?
Ü 已手犯不討論間接正犯?但妨害家庭罪也可以有共犯?
Ü 325有時空密接性不法使用腕力，實務看的較易成立，但學者則看的比較嚴格
Ü 329的未遂看前者的未遂，有傷害的話怎麼論?也有330及332的適用?有的。注意要寫E630。
Ü 329的成立未遂罪，前者後者的罪都可以是未遂，只要有630不可抗拒即可
Ü 吃霸王餐是f，加油後才發現沒帶錢，跑了，是L，不是E
Ü 將5000元東西調包放在500元包包裡結帳是L，但如果和收銀員聯手將高價東西拿出去是B
Ü 216和339想競，216吸收210及218，201吸收了339
Ü 122第3項行求PS就成罪(等於處罰未遂階段)
Ü 185-4和294或271為想競，再和185-3第2項成立數罪併罰(享113)。實務認為要成立185-4要有認識到有人受傷，且不以故意為前提，也包括無過失，但有學者認為故意也要包括。
Ü 第一次ATM吐鈔是侵佔脫離物，第二次以後就變成339-2不正方法
Ü 是L還是F，要看管理人有無處分權限(立場理論)?三角F?
Ü 結合犯的基本犯罪未遂無礙其成立。加重結果犯基本犯罪也不用既遂，為行為續生型，但重傷致死之前者為結果續生型
Ü 104/201判決:同謀正同共犯對共同正犯的加重結果行為，如果有預見可能性的話，主觀上未預見，仍應為最後加重結果負責
Ü 注意新法344-1，334-1。注意使PS登載不實的214成立要件
Ü 104/1104決以及103/726決，都說PS圖利罪非對象犯，行賄和收賄者可能成立共同正犯
Ü 業務E罪為雙重身分犯，沒有身分關係的人和有身分的人一起犯罪，依實務用31I成立共同正犯。但學說認為沒有身分的人不可能成立31I的共同正犯，那怕是他單獨直接獨行，或是和有身分的人共謀實行(140)或分工合作，只能成立共犯。另學者認為侵佔罪應該劣後於背信罪適用，只能是「截睹構成要件」(享105)
Ü 有226-1就不論271了
Ü F的文章有「社會目的欠缺理論」以及「施用詐術否定論」
Ü 討論122II unveil底標給廠商時，也要討論132ps洩露國防以外秘密罪
Ü 過失犯(預見可能性、注意義務的違反(未排除既存風險))，分別以客觀及主觀檢視，前者在L1的客觀不法要件中，後者在L3的罪責檢驗(期待可能性)。而預見和義務違反都可以用OAT來解釋取代掉(顏P88)
Ü Perjury罪是各別成立，不論共犯
Ü 103/3515決: 329的成立之不能抗拒係指因為o人的關係讓v無法繼續要回她的背包，受o人壓制而無法採用反制行動。E630: 時空緊密連接關係(14420); 當場 (28/1984例)
Ü 集合犯通常法條有內鍵，時空接密且反覆實施，例如144。但144實務上用接續犯，惟效果相同
Ü 201-1第2項前段是交付，後段是行使，而行使涵蓋交付。而201-1第1項是為造，第1項涵蓋了第2項。而不管是該條第1項或第2頁，都吸收了f。
Ü 在高度屬人法益的侵害中，被教唆犯的客體錯誤有時候會變成教唆犯的打擊錯誤，因為偏離太大。但少數及實務認為不生影響，對abet而言仍是客體錯誤
Ü 正當防衛的四個例外:侵害者顯無責任能力、法益侵害極為輕微、最近親屬關係，挑唆防衛
Ü 容許錯誤: 沒有誤認法律，也沒有誤認事實，只是誤認該行為有例外不罰的情況
Ü 210和213為不同的c，實競。214和216成立想競 (享121)
Ü 358和315-1有可能同時成立，但315-1有屬人性，所以如果窺視之物已經為v人以影像，聲音、圖片為紀錄，則非本罪的保護客體(享124，許)
Ü 拿了v的本票，f之犯行就成立，不會因為事後v向銀行表示止付，就影響既遂的成立
Ü 玩具搶可能不該當加重的原因(高1-19)
Ü 遺棄和殺人罪不作為犯所保護的法益相同，成立法條競合，論不法內涵較重的後者。185-4和271之不作為犯所要保護的法益不同，成立想像競合 (高5-18)
Ü 先不小心撞人的傷害罪和後來不救就閃人的不作為殺人罪是二個不同的行為，併罰(?)(高5-20)
Ü Ps圖利廠商成立131的共同正犯而不論對向犯 (高5-22)
Ü 加重r吸收277
Ü 24/4416例: Abet之共犯事後再收到正犯盜來之物，不會成立349(雷5-62)
Ü 76/1685例: 基於社會生活地位反覆實施之行為，居於業務地位之駕車，不問其目的為何，均應認其係業務之範圍 (14419)
Follow-up
l 預備犯可成立教唆預備，但幫助犯沒有幫助預備
l NPS利用PS犯罪，NPS只能援引31法理，成立共同正犯 (易4-16)
l 賄選像是接續犯，但條文本身沒有反覆繼續性(集合犯)，但施用毒品不是集合犯，也不是接觸犯，要數罪併罰(5-1)。製造及販賣毒品非集合犯。通姦不是集合犯，高等法院座談會不是接續犯，也非集合犯
l 違禁物品可單獨宣告沒收，不用從屬於主刑
l 五年以下刑，且宣告六M以下，可易科FINE (41)，但最後決定要不要易刑處分，由P決定，法院只是開啟可能性。
l 數罪併罰時，可否緩刑看執行刑有無低於2年
l LIFE PRISION 過25年可以PAROLE
l 97/5議: 221是採強制手沒不必要說，違反意願即可 (7-23)
l 222之2人共同犯之，包含共謀共正，339-4之立法理由仿222，不排斥共謀共正，等同28條之共正。
l obscene要有身體碰觸 224
l 熟睡狀態性侵成立225 (7-28)
l 102/2300決: 捉姦之監控，構成315-1
l 321之結夥指在場且有責之正犯 (8-8)
l 103/1478: 逼人簽本票成立R (本票算物)
l 著手於L，還沒碰到東西，變更犯意當槍帶走物品，轉念R，不罰L。但如果拿到東西，V出現，穩固持有，是準R。(8-18)
l 準R既未遂取決於前面的行為 (8-22)，準R沒有預備犯，因為L不罰預備
l R+SEX+KILL，先結合R+KILL，再和SEX數罪併罰。(8-25)
l 甲匯錢給乙，有指定用途，如乙挪作他用，成立335
l 不作為詐欺以受領人有告知義務為前提 (8-33)
l 214+339，想競
l F集團只要V入其帳就既遂
l 換包CHECKOUT，實務說是F (8-36)
l 無權使用他人的金融卡提款，依然成立339-2，學說crit
l 342的補充性
l I包括現在及未來的惡害通知，但未達不能抗拒的地步(實務)
l 預備犯: 殺人、r、k、放火
l 請求賭債不成立k，欠缺不法所有意圖 (8-51)
l 前財產犯罪之正犯及共犯，都不成立349，但學說認為共犯會成立349(8-53)
l 353有罰未遂及加重
l 356損害債權罪，要d人才會成立的罪，民法188之公司負責人不會成罪(8-57)
l 185-4:有過失或無過失+有認識人死或傷才該當
l 103/4589決: 185-4屬抽危，緃行為人已預見或確信v能在他人協助下獲救，因而離去，仍成立本罪
l 影本也是文書，統一發票一律都是私文書，背書只是文書
l 同時偽造公文書/私文書及特種文書者，處罰輕的212 (9-24)
l 行使偽造文書和f為想競，行使有價證券和f，前者吸收後者
l Ps之勒索或對人之f不成立121，因為無對價
l 122之第2項不以第一項有先收到錢為前提，第一項的「要求」只要符合，進行做第二項的事，事後才拿錢，也算
l 131是補充性條款，342也是。
l 101/104決，131非對向犯，故不排除成立共同正犯
l 刑132成立過失犯，而且是具體危險犯(對方可得狀態就既遂)。
l 161也是己手犯，無從成立間正和共正 (10-28)
l C自已hide都無罪，教唆他人頂替，也不成罪 (10-31)
l 撤告不影響誣告，誣告限於積極直接故意或積極主體。被police問時亂講別人犯罪，不成立169
l 吃霸王餐是F。
l 實務認為328和346的界限為不能抗拒，學說用現在或未來的惡害通知
l E之意圖為不法所有意圖，得利意圖或損害意圖為B之主觀意圖要件，310的意圖為散佈於眾的意圖。(易書11-14)
l 185-4實務認為是過失及無過失，要排除故意，學說有不同意見。185-4成立常常294也成立
l 122條第一項及第二項競合時，論第二項。PS Unveil工程底標，不要忘了寫132條。
l PS老婆利用PS犯122，PS無罪，PS WIFE可否成立122之間正 (心90，肯定說)
l 不純正不作為犯: 保證人義務而有救援義務，不作為(有作為可能性而不作為，不排除既存風險)，主觀上有故意，包括間接故意。
l 不作為犯的著手如何認定?找不到密切行為。不作為的著手要看風險是否顯著提升?要採行為危險說，不作為犯不能採密切行為說。
l 乙依甲之托約丙到KTV，趁丙如廁，甲下藥(危險已達具體緊密的程度)、此時乙不阻止就離去(離去時著手)，成立222不作為幫助犯未遂 14-2-28
l 典型T行為做出，必定著手(扣板機)。
l 既了未遂要積極防免，中止行為跟死要有因果關係，無因果也行(失敗中止，開始討論準中止)，但要滿足真摰性要件(積極送醫)來填補缺失。
l 失敗未遂不是中止未遂
l 討論殺人未遂時一定也要討論傷害罪，但是想競，但二者都要討論。
l 過失犯(注意義務、預見可能性、放任行為): 單一不法過失概念(P11-41)。主觀要件，預見可能性(先以一般人觀察，再用行為人標準觀察)，在TB階層中審查，但超越承擔過失則要放在S LAYER審查。明知自己精神不濟還開車睡著，雖無迴避可能性，仍成立過失犯，他可以不送貨回家睡覺，要往前審查找行為人的預見可能性 (PAGE 11-45)。該審查方式和原因自由行為方式一樣。原因自由行為著手時間提前。(12-20)
l 緊避的利益平衡(衡平性、相當性)重要，也要先迴避。例外，可OWE之自招危難、負有義務之人、強制避難
l L未遂+抵著搶未造成傷害(符合630)=320第2項的加重準強盜未遂罪(12-8)
l 乙L甲不成用搶抵甲，丙用路人丁的手機丟乙，丙對丁不得主張正防，但可主張緊避(甲、乙、丙、丁 MODEL)
l 避難過當也可以討論減輕其刑。
l 因果歷程延後發生有三說: 自主雙行為說、(實)概括故意說，(多)第一行為關鍵說
l Atm溢領第一次不成立l，因為無未經同意取得之物，實務是侵占脫離物。第二次又溢領，成立了339-2。
l 送貨的和計程師司機都要討論「業務」
l 三角詐欺還是L之間接正犯 (14-5)，有權限說、事實貼近說、規範貼近說/立場理論。傭人是否可以立於主人的立場清償債務?
l 共謀共正三理論: 嚴格理論、109、緩和理論(多):要提供關鍵contribution才算(14-10)。
l 實:結果加重犯本質是故意犯，可用28。
l 共犯之著手前脫離，只要wd其contribution，不成立犯罪。實行後，其中一共正對其他正共逾越如無預見可能性，則對其他共正不用負責。
l 共正著手後脫離要wd犯罪contribution，但脫離失敗，要為同夥負責。(14-14)
l 有358入侵再有359取得，論359即可
l 公印文218被211吸收，216又吸收211。
l 幫助犯:行為促進說(連到著手)vs結果促進說(連到既遂)。提供key但正犯自始沒有用到，不成立之(未遂幫助)。但如果有用到但開不了，則依行為促進說，成立既遂，但採結果促進，則幫助犯只論未遂。(14-24) (14-32)
l 教唆犯: 預備犯之教唆犯實務承認，學說不採，因為不符29條的文義(14-22)
l 正犯之客錯，教唆屬之。但學說採區分說，屬特定v，則正犯打錯，論打錯，教唆犯論殺人未遂+過失致死(不能再配教唆，因為是過失) 14-26
l 相續加入共正需否為前行為負責，要問形式結合或實質結合。如為實質結合，要為全部行為負責。
l Perjury之己手犯不討論共正及間正
l 持有他人之物為純正身分，業務關係為不純正身分。有業務及有持有的人和未有該二身分的人一起作案 (14-43)。沒身分的人只能論普通侵占的共犯(學說為義務犯理論，不可能成立31正犯，頂多討論共犯)。
l 建續L A同學的手機，B同學的NB，C同學的PC，算是一個行為，因為三個人都是個人法益，但非屬個人高度專屬法益(生命、身體、自由)。但如一棒打了A、B、C三人的身體，成立三個罪。
l 集合性之犯罪在法條內要內鍵REPEATING，144不符合，但實務認為是接續犯，只成立一罪。但通說認為144為集合犯才是。(15-4)
l 偽造支付工具罪201-1未內鍵集名犯。偽造195條文有內鍵集合犯
l 行使VS偽造有價證券論後者(9-36)
l 偽吸收行、行吸收交 (201-1)
l 168和169，想像競合，171被169所吸收
黑色筆記
l OAT=常態關連在客觀上討論
l 條件加上OAT板形: 甲傷害行為系造成B和C 2人傷害不可想像其不存在的條件，且甲的行為亦製造法不容許的風險，風險也實現在極成作件效力範圍內 14528
l 加重結果犯後者一定要既遂，要件有(因果、預見+避免+故意基本+過失加重)
l 過失的應注意(L1)，能注意(L3)
l 打擊錯誤以及客體錯誤在「主觀中」探討
l 因為歷程錯誤分成一行為以及二行為，二行為又有提前以及延後發生。延後發生理論有概括故意以及第一行為關鍵說
l 不能未遂的理論德國採驚嚇程度+重大無知，放在L4檢討。日派採具體危險說，放在L1客觀檢討。未遂的學說德派是主客觀混和理論，日派(立法理由)採客觀未遂理論
l 284+158-4+271是三個不同的行為決意。294被271吸收
l 柯耀程對競合的文章: N個傷害致死+302數罪併罰 (芯 188)
l 未遂幫助不是幫助。提供KEY給C，行L罪，未使用到KEY，直接偷車，不成立HELP，不罰的未遂犯，不過，在另一題依結果促進理論，還是成立未遂犯 13125
l 另一個建議帶SCREW，正犯未用上，正犯成立加重L，但H犯只成立普通L之H。12116
l HELP定義: 以幫助他人之犯罪之意思而參與，其所為的行為為構成要件以外的行為 12242
l 間正的著手取決於被利用人的著手，還是有所提前，採綜合判斷說 12241
l 共同間正的脫離，獲得他人同意，物理上的切斷以及心理上的心理力
l 不作為思考流程: 保證人地位、不作為，風險失控，可作為來避免風險，預見可能、假設因果，加重結果
l 用原因自由行為否定 19I以及19II而認為有罪責 12233
l 甲開車載乙丙至L現場，乙丙下來搬，也算結夥三人
l 論329就不論277
l 196和339同時存在，論前不論後
l 印偽鈔的人ABET他人製作機器設設備，後收受該機器，製偽鈔並行使，同時犯199 ABET、199、195、196以及339。12442，但195吸收全部，也吸收196。受人ABET而製造機器幫助他人犯195者，論(195、30)，以及製造機器犯199，前者吸收後者。 12442
l 277被302所吸收
l 185-3加上過失傷人是2行為，數罪 (100台非373)，但作者認為185-3為連續犯，中間的行為會被夾結，因此應該依想競，也沒有又重評價的問題 13237
l 甲乙先一起犯R，丙再加入K，丙不用為前面的R負責。相續共同正犯時間點正在前犯既遂之後?(心83)
l 在R中，預備犯在著手前脫離仍要論預備犯 13124
l ABET犯雙重故意: 故意ABET以及使被ABET者犯罪既遂之意思(構成要件故意)。但陷害教唆只有前者，沒有後者的構成
l 在222的罪中之H，有收錢製造機會給D人而在D下藥後離去，但D未成功。可能犯231-1以及222不作為未遂的競合 14229
l 喝米酒複店員追出案，用E630來看，非時空緊密連接關係，只論320+277，不論329 14420
l 284和271是二個行為，不是想競。271和185-4保護的法益也稍有不同 14520
l 185-4的「致人死傷」，多數學和實認為是客觀構成要件，少數學說認為是客觀處罰要件 14520
l 131的圖利罪及貪治條例第3條的PS和外人成立共犯，要引28、31，而非對向犯，103.4議，14522
l 104/201決以及102/5274決，過失共同正犯的觀念可用在加重結果犯 (心155)
l 過失的不純正不作為犯(心78、12-2-29)
l 看到計程師司機要想到222加重以及284業務過失
l 玩具槍作案可能不構成凶器 14119
l 222+K=226，要記得論
l 231的犯罪不是集合犯
l 341的構成要件比較嚴格，有行使F，即使是對未成年，都不成立，而是成立339
l 交付財物暫時給人保管(未有處分行為)，叫做詐欺型L 13420
l 222第一款的輸姦條款是要二個人都完成才構成。未滿14歲的人把風，算是加重可能。但他沒有行為，因此不能計入加重條款 14240
l 未遂幫助(幫助者的行為對犯罪結果不會有認何助益)vs幫助之正犯未遂犯已著手不同。後者依「正犯從屬性原則」，成立未遂之H 14238
l 168和168是想競，論誣告罪 (101/107、101/2449決) EX207
l 共同正犯要為另一人的加重結果負責 EX189
l 346實務上是看不致於不能抗拒，是否為現在或未來的惡害通知皆可 EX191
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