LL115和1214之不同:前者不含主觀不能勝任

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按有勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情事時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5 款定有明      文。又勞動基準法就終止勞動契約之理由分別規定於第11條及第12條。第12條規範可歸責於勞工之解僱事由，即學 理上所稱之「懲戒解僱」，雇主毋須預告，亦無支付資遣      費之必要。至第11條乃規範不可歸責於勞工之解雇事由，      即學理上所稱「經濟性解僱」、「整理解僱」、「資遣，為保護無辜勞工，雇主應預告並支付資遣費。則按體系 解釋，第11條第5 款所謂「勞工對於所擔任之工作確不能勝任者」，指不可歸責於勞工之事由，其學識、能力在客觀上不能勝任工作而言，不包括主觀上不能勝任。

申言之      ，勞動基準法第11條第5 款與第12條第1 項第4 款，係各以不同事實作為規範對象，勞工怠忽所擔任之工作，應屬 第12條第1 項第4 款，而非第11條第5 款評價之對象，否則勞動基準法第12條第1 項第4 款將勞動契約之違反，限於情節重大時方可解僱，以及同條第2 項除斥期間的限制，將可能被雇主另依同法第11條第5 款解僱勞工，而被規避，而勞動基準法對於勞工工作權的保障，免於不合理的解僱的意旨，將貶值成為僅具有經濟價值的資遣費的保障而已。

又縱勞動基準法第11條第5 款採主觀說，亦須雇主      於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改      善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原      則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。亦即      必須限於現有之工作職位已無適當工作可供安置時，方得      解僱之。


臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第21號

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被告於105 年3 月8 日以「勞工對於所擔任之工作確實
        不能勝任」為由，預告與原告於105 年3 月17日終止兩
        造間之勞動契約，有員工資遣通知書可稽（見本院卷第
        18頁）。被告雖辯稱原告任職之104 年5 月21日至105
        年3 月8 日期間，扣掉周休二日與國定假日後，工作日
        約189 天，其中有78天遲到共累計1,177 分鐘，其中有
        58天提出事假共累積148 小時，故原告有經常性遲到、
        請假情形，確有不適任之情事云云。然查，被告上開所
        稱原告不適任之事由，係屬原告怠忽所擔任之工作、違
        反勞工之勞務給付義務。依上開說明，本非屬勞動基準
        法第11條第5 款所列「勞工對於所擔任之工作確不能勝
        任」之情形。
臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第21號

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況被告所提出原告之出勤明細表、差假紀錄（見本院卷
        第80至88頁），僅足認原告有遲到、請假之事實。縱依
        主觀說，仍亦難認定原告有何因遲到、請假，致不能完
        成工作，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第21號