二審訴之變更，就舊訴視為撤回，但要法院准許才生效

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臺灣高等法院民事判決
107年度重上字第596號


另在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判決參照）。

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按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例意旨參照）。

被上訴人雖表明不同意上訴人為訴之變更（見本院卷第308頁），惟該變更之聲明與原訴均本於上訴人與曾宏達間就系爭25萬股股權實質歸屬之同一基礎事實，經核與上開規定並無不合，自應予准許，且就變更前之原訴部分（指上訴人原審聲明第㈡項部分），已因撤回而終結，本院應專就新訴而為判決。

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最高法院民事判決
112年度台上字第2042號



按原告於本案經終局判決後，於上級審為訴之變更，實質上與撤回原訴無異，依民事訴訟法第263條第2項規定，就該撤回之原訴部分，不得復提起同一之訴。又訴之變更如為合法，固可認原訴已因撤回而不存在；惟訴之變更是否合法，應由法院就其審認之結果定之，須待法院就訴之變更認定其為合法之裁判後，原訴訴訟繫屬始歸於消滅；而非自當事人為訴之變更時，即認原訴已撤回。

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查上訴人就調整租金部分經第一審判決後，於原審以備位聲明變更為請求調整租金為每年10萬4,625元(依系爭土地全部面積計算，下稱第1次變更聲明)，嗣變更備位聲明為請求法院調整租金為每年2萬5,824元(不含系爭土地附圖一空地部分，下稱第2次變更聲明)，均為原審確定之事實。而上訴人於111年12月9日具狀表示因兩造爭執系爭土地空地部分是否屬租賃契約範圍，伊追加再備位聲明，請求調整租金為每年10萬4,625元等語（見原審更二卷第201至202頁)；並於112年4月18日言詞辯論期日以該再備位聲明追加為調整租金之聲明(見同上卷第258頁)，似見第1次、第2次變更聲明之訴於原審判決前，尚未經法院為終局裁判。果爾，能否謂第1次變更聲明之訴經原審准許為訴之變更(即第2次變更聲明之新訴)而消滅，上訴人不得再提起相同之再備位之訴？已滋疑義。乃原審竟僅就第2次變更聲明之新訴為裁判，進而就此部分為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。