代位權之行使

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臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第686號



按代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院101年度台上字第1157號判決參照）。查王音之已在監服刑，迄未清償上訴人借款債務，其提供擔保之不動產雖經拍定，惟上訴人僅為第三順位抵押權人而未受償，堪認王音之已陷於無資力，上訴人自得代位行使其權利。

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按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。次按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號判例參照）。本院基於下列事證，認王音之對鍾智文有不當得利返還請求權，上訴人得代位行使王音之之權利：

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tn 109 上 70


按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，此觀民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文規定甚明。又債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，債權人得依同法第242條規定，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權。而不動產登記於第三人名下，係對債務人所有權之妨害，債權人自得代位訴請第三人塗銷該登記。

本件被上訴人間就系爭土地所為系爭法律行為均係通謀而為虛偽意思表示而無效，業如前述，上訴人之債務人簡溪鈳本得自行請求林茂傳塗銷系爭移轉登記。然簡溪鈳怠於行使其權利，迄今無資力清償對上訴人之債務，上訴人自有保全債權之必要。故上訴人依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位簡溪鈳請求林茂傳塗銷系爭移轉登記，當屬有據，應予准許。


綜上所述，上訴人先位聲明依民法第87條第1項、第242條、第767條第1項規定，訴請確認被上訴人2人間就系爭土地所為之系爭法律行為均無效，及被上訴人林茂傳應將系爭移轉登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

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ks 111上187


按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。承前所述，上訴人對林英瑞負有移轉登記出資額之義務，另被上訴人對林英瑞，依股權移轉同意書，則有請求移轉出資額之權利，而為林英瑞之債權人。現林英瑞怠於行使其對上訴人之權利，則被上訴人為保全其請求林英瑞移轉出資額之權利，依上開法條規定，代位林英瑞請求上訴人將其所有出資額移轉登記予林英瑞，應屬有憑。至被上訴人併請求由其代位受領移轉登記，因移轉登記屬應為一定之意思表示，於判決確定時視為已為意思表示，非屬物之交付尚須債務人為現實上之交付行為，並由債權人現實上為受領，故被上訴人請求代位受領移轉登記，即無必要。