ER向EE要時(188條第三項)，適用過失相抵(217)原則

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然按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
    償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又按僱用
    人依民法第188條第1項規定賠償被害人損害後，雖得依同條
    第3 項規定對受僱人求償，然僱用人就損害原因亦有過失時
    ，應得類推適用民法第217 條過失相抵之規定（最高法院97
    年度台上字第2174號判決意旨參照）

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茲查系爭事故雖係因
    林郁慧不當之照護行為所造成。然審酌林怡蕙經營托嬰中心
    ，依兒童及少年福利構設置標準第11條規定，每收托5 名兒
    童應置專全托育人員一人；惟於104年2月3 日系爭事故發生
    時，該托嬰中心確有1名托育人員照顧6名托收兒童之不符照
    顧比例之違失，有新竹市政府105年1月27日函可稽（原審卷
    第212 頁），此顯已加重身為托育人員之林郁慧之工作負擔
    。又依證人即托嬰中心助理涂芳瑜於林郁慧被訴業務過失致
    死罪嫌之刑案偵查中證稱：在系爭事故發生前，曾看過林郁
    慧用尿布托著小朋友下巴，她說小朋友會嘔吐，這樣包起來
    比較好清理；也看過林郁慧會用棉被蓋住小朋友很上面，都
    會蓋住嘴巴，我們會跟園長講，園長就會私下跟她說等語，
    有訊問筆錄影本可稽（原審卷第120頁至第122頁）；可知林
    郁慧於系爭事故發生前，即屢有對嬰幼兒照護失當之舉措。
    而林怡蕙於刑案偵訊時已自承知悉上情（訊問筆錄影本附於
    原審卷第118 頁），卻未加審慎監視、指導，俾防範意外發
    生，自堪認其就幼兒園之管理及對托育人員之選任、監督有
    明顯疏失，其對於損害結果之發生及擴大，亦與有過失，足
    資認定。