集資成立公司名義從事代客操作難認違法

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臺灣臺北地方法院 109 年度金訴字第 1 號刑事判決  (下全同)



是從上開各該情節以觀，均可見被告分別招攬理念相同之投資人先後共同成立寶生海公司、葳亞公司以共同經營投資事業，均遵守公司法規定，辦理公司之發起設立，處理公司各該經營管理事務與欲投資業務，定期向董事、監察人與股東報告公司業務與財務狀況，以及辦理公司解散、清算之各該事宜，足認被告在選擇以「公司組織」方式經營投資事業以後，即願意遵守公司法之規範與限制，依公司法與公司章程所定方式經營公司與接受各種監督；另一方面，參與成為股東之投資人均依公司法規定獲得保障，就其等出資款項如何管理、運用，如何分配投資收益，又如何移轉或取回出資，均有公司法之明確規範可資依憑，而非僅能憑一紙與被告簽立之投資合約維護自身權益而已。故在此一經營者（代理人，即被告）與出資者（本人，即被告所找來之投資人）的關係上，受委任執行職務之被告業已全然在公司組織架構與相關治理與監督機制下為本人執行職務，被告選擇以法律所定正當方式與他人合作經營投資事業，其所為即顯然並非「偽以經營公司之名義實質上從事接受全權委託代操」之行為甚明。綜上，檢察官認為被告係以投資公司的形式外觀實質上經營全權委託投資業務、經營期貨經理事業之脫法行為，即屬無據。　

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是從上開各該情節以觀，均可見被告分別招攬理念相同之投資人先後共同成立寶生海公司、葳亞公司以共同經營投資事業，均遵守公司法規定，辦理公司之發起設立，處理公司各該經營管理事務與欲投資業務，定期向董事、監察人與股東報告公司業務與財務狀況，以及辦理公司解散、清算之各該事宜，足認被告在選擇以「公司組織」方式經營投資事業以後，即願意遵守公司法之規範與限制，依公司法與公司章程所定方式經營公司與接受各種監督；另一方面，參與成為股東之投資人均依公司法規定獲得保障，就其等出資款項如何管理、運用，如何分配投資收益，又如何移轉或取回出資，均有公司法之明確規範可資依憑，而非僅能憑一紙與被告簽立之投資合約維護自身權益而已。故在此一經營者（代理人，即被告）與出資者（本人，即被告所找來之投資人）的關係上，受委任執行職務之被告業已全然在公司組織架構與相關治理與監督機制下為本人執行職務，被告選擇以法律所定正當方式與他人合作經營投資事業，其所為即顯然並非「偽以經營公司之名義實質上從事接受全權委託代操」之行為甚明。綜上，檢察官認為被告係以投資公司的形式外觀實質上經營全權委託投資業務、經營期貨經理事業之脫法行為，即屬無據。　

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再者，早在20世紀70年代起，國外如私募股權基金（Private Equity Fund）般，由具有投資專業、技術之專業經理人與具有資本之資本家共同成立投資事業，而以專業經理人出資小部分，主要負責投資業務的決策與執行（General Partner，簡稱「GP」），具有資本的投資人出資大部分，不涉入投資策略與經營管理，主要享有分配收益權利（Limited Partner，簡稱「LP」）；而於我國 104 年訂定有限合夥法而引進有限合夥之事業組織型態以前，實務上以成立投資公司方式複製此類商業經營與合作模式者，所在多有。本案寶生海公司成立時，被告自己亦出資100萬元；葳亞公司成立時，被告自己亦出資600萬元，其以此種經營方式覓得具有共同理念之投資人共同成立投資事業，由其貢獻投資專業，並負責擬定、執行投資策略與公司業務，自己並出資成為股東，與其他投資人共同承擔損益，即難認為與上開於實務上已廣泛被運用且合法之商業合作經營模式，有何實質上之重大差異，如此即不能認為被告行為有何違反證券投資信託及顧問法或期貨交易法可言。

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惟查，本案被告擔任寶生海公司之經理人、葳亞公司之董事及經理人，受股東之委託，以寶生海公司、葳亞公司之資金進行投資，從法律之形式外觀觀之，被告是以公司法人內部之自然人職員之身分，代表寶生海公司及葳亞公司進行投資，其所為之行為依代表之法理，即視為公司本身之行為，而其投資所使用之資金，則為公司本身之資金，故本案從法律外觀形式以觀，是寶生海公司、葳亞公司以其自有資金進行投資，已不符合全權委託投資業務、全權委託期貨交易業務中「接受特定人之委任，對特定人委託之資金進行投資」之構成要件之可能文義範圍。從而，基於罪刑法定主義，自難認被告之行為構成證券投資信託及顧問法第107條第1款、期貨交易法第112條第5項第5款之犯罪。

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按所謂「全權委託投資業務」，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，證券投資信託及顧問法第5條第10款定有明文。又所謂「全權委託期貨交易業務」，係指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，期貨經理事業管理規則第3條第1項亦有明文。由上開規範觀之，可見全權委託投資業務、全權委託期貨交易業務的規範重點，在於行為人有接受特定人（客戶）之委任，對特定人（客戶）委託之資金進行投資之行為。

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按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」此為罪刑法定主義，而禁止透過類推解釋以填補法律漏洞，則為罪刑法定主義所派生之具體原則，其目的在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。貫徹罪刑法定主義的結果，有時將因立法者未能因應社會變遷，規範未臻周延，而導致國家不能追訴具有社會損害性之行為，但此為法治國家必須付出之代價（林鈺雄，〈刑法總則：第二講—刑法之運用與解釋（上）〉，《月旦法學教室》，第2期，第63頁至第65頁；蔡墩銘，〈擴張解釋與類推適用〉，收錄於蔡墩銘主編、甘添貴副主編，《刑法爭議問題研究》，五南圖書，第29頁）。至於「擴張解釋」雖為罪刑法定主義所容許，屬於正當之法律解釋方法，然擴張解釋仍應限於文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。換言之，法律之解釋始於文義亦終於文義。至於擴張解釋與罪刑法定主義彼此間可能存在的緊張關係，則應透過文義、歷史以及體系等法律解釋方法，詳細探究、論證刑罰規定之文義範圍，始能明確其間之分際。

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經查，被告以成立公司之方式，在公司的組織之下，以公司經理人之身分為公司進行投資，必須受到董事會、股東會之監督，其所受到的限制，遠比與投資人訂定全權委託契約，而得全權決定投資標的之受任人大。而且，本案被告成立之寶生海公司、葳亞公司有實體辦公室，聘僱會計及行政人員，實際召開股東會與董事會，且股東會及董事會均有實際運作、實質討論議案，被告並每月寄發對帳單給股東，由上可見，寶生海公司、葳亞公司均有正常運作，並非單純用以規避證券投資信託及顧問法、期貨交易法之紙上公司甚明。本案被告既然選擇了成立公司組織的方式，受公司組織與公司相關法制的拘束，則應無繼續再用規範契約關係之證券投資信託及顧問法、期貨交易法限制之必要。

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按被告行為時之公司法第13條第1項第3款規定：「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人；如為他公司有限責任股東時，其所有投資總額，除以投資為專業或公司章程另有規定或經依左列各款規定，取得股東同意或股東會決議者外，不得超過本公司實收股本百分之四十：股份有限公司經代表已發行股份總數三分之二以上股東出席，以出席股東表決權過半數同意之股東會決議。」（本條已於107年8月1日修正，目前僅有公開發行公司有上述轉投資之限制），故公司本得以其資金進行投資。次按公司法第13條第1項所定公司以投資為專業者，係指公司之所營事業限於專業經營有關投資之業務，且公司名稱應標明「投資」字樣（經濟部62年2月14日經商字第3917號函釋意旨參照）。