外匯保證金代操違反期交法第112條之判決

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https://judgment.judicial.gov.tw ... 2C14%2C20221013%2C1


均明知客戶向期貨商繳付外幣保證金後，隨時應其之請求，於保證金之數倍範圍內，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之「外匯保證金」（Foreign Exchange Margin Trading，或稱外幣保證金）交易，係屬期貨交易法第3條第1項第4款規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，應受期貨交易法規範；而從事接受特定人委任，對委任人之委託資產就有關期貨交易分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資為期貨經理業務；接受委任，對期貨交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議，或辦理有關之講習及出版品為期貨顧問事業；招攬期貨交易人從事期貨交易、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，則屬經營其他期貨服務事業，均應經主管機關即行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可，始得為之；

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「雷虎軍團」位階於艦長以上之人，均得依據一定比例獲得返點（退佣），此觀星艦網後台負責人林宏進於前案調查中供稱：我是以星艦網的程式來計算退佣比例，只有每個艦隊的總司令、總艦長、艦隊長及艦長可以獲得佣金分配。經紀商每個月會依其內部規定，將退佣匯到每個艦隊總司令(或負責人)設於各經紀商的帳戶內，同時，星艦網會計算每個艦隊的拆彈數分配比例。由於分配的比例是每個艦隊的總司令在星艦網特定頁面中作設定，所以每個艦隊的分配比例不同等語即明（見林宏進筆錄卷第8至9頁）。依照前案判決附表二之二就「雷虎軍團」各位階之分佣比例，及星艦網每月佣金分配表中關於「雷虎軍團」於103年7月至104年8月記載之總拆彈數（總佣金）共計1,555,639.89美元（見本院卷三第221至281頁），再依據各位階比例（總艦長15%、艦隊長15%、艦長25%）及按照人數平均分配後，計算被告等人實際獲得之犯罪所得，計算結果如附表二「返點總額欄」所示。

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並斟酌被告戊○○、Ｋ○○、Ｉ○○、酉○○陳稱：其等是因為與Ｊ○○、地○○是親屬關係，所以才加入等語（見本院卷三第434頁）；被告Ｄ○○於偵查中供稱：我確實在前述103年3、4月間有加入組織，並且有找我的朋友加入，但後來我發現組織有問題，就很明確的請我朋友們趕快離開並出金等語（見臺北市調處卷第66頁），核與卷附被告Ｄ○○與告訴人丙○○對話紀錄中，被告Ｄ○○稱「希望到你這裡，到富尹這裡」、「就停了」、「我不會再繼續做這件事」、「但我確定不做外匯了」、「跟你說一下」、「政隆沒有打算做任何形式的代操」、「因為不想做風險這麼高的事情」、「外匯這部分，我不會參與，也不做代操」、「有問題還是可以跟我說，我盡量協助你」等情相符（見本院卷一第345至347頁）。是被告Ｄ○○於決定退出「雷虎軍團」時，確實有將此事告知其他投資人，減輕犯罪所生危害，在量刑上亦應將此點納入考量。　　


  ㈡犯罪分工與參與程度
    被告戊○○、Ｋ○○、Ｉ○○、酉○○、壬○○、甲○○、巳○○、Ｄ○○等人，分別擔任「雷虎軍團」艦隊之總艦長、艦長、艦隊長、艦隊長、艦隊長、艦長、艦隊長、艦隊長，依照組織規劃，總艦長位階高於艦隊長、艦隊長位階復高於艦長，在量刑上自應依其位階、分佣比例而有所區分。又本案被告等人位階均在軍團之「補給官」、「總司令」之下，而屬較低階之職位，是其等對於犯罪行為之貢獻較少，所生危害亦較低。至於被告己○○，係受僱另案被告Ｊ○○及地○○掌管帳務事宜，並未實際招攬投資人擔任下線，犯罪所生危害程度相較本案其他被告復較為輕微。

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爰審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人受高額報酬吸引，藉由非正式管道取得交易機會，參與未經主管機關適當管理之高風險投資行為，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，對投資人之個權益造成危害，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，以及相關從業人員之資格。若未依法取得營業許可而經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，將對國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。本案被告等人明知渠等未經主管機關金管會許可，不得經營期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，竟仍提供自動化與半自動化交易程式供投資人使用，又提供外匯保證金交易之研究分析意見與推介建議，並招攬投資人至外匯經紀商「LUCROR」、「GDMFX」開戶，並以此獲取相關報酬，使主管機關未能管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，危害投資人之財產權益，損及期貨經理事業、期貨顧問事業、其他期貨服務事業之專業性，行為實有不該，不宜薄懲。

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故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，本案被告等人係基於非法經營期貨經理事業、期貨顧問事業、其他期貨服務事業之犯意，以相類似之手法，於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及期貨交易法第112條第5項第5款條文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。

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且被告等人有提供期貨經紀商「LUCROR」、「GDMFX」的開戶資料給投資人，讓投資人向期貨經紀商「LUCROR」、「GDMFX」申請開戶，而且投資人在申請開戶時，要綁定期貨經紀商「LUCROR」、「GDMFX」給予被告等人之IB號碼或帳號，投資人才能使用外掛程式，此觀被告戊○○、酉○○於偵查中之供述、證人丙○○於本院審理中之證述即明（見臺北市調查處卷第24、81至82頁；偵卷第152頁；本院卷一第284頁），當投資人綁定被告等人提供之IB號碼、帳號，並進行外匯保證金交易後，被告等人即可藉由期貨經紀商「LUCROR」、「GDMFX」之返點（退佣）制度，於投資人實際進行期貨交易後從中獲利，故被告等人有受期貨經紀商「LUCROR」、「GDMFX」之委任招攬投資人從事期貨交易之行為，亦足堪認定。綜上，被告等人有從事期貨交易輔助人之其他期貨服務事業，已至為明灼。

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再按所謂其他期貨服務事業，係指期貨經理、顧問事業以外之期貨服務事業，而期貨交易輔助業務屬期貨服務事業之一種，此觀證券商經營期貨交易輔助業務管理規第2條第1項之規定即可明瞭。又證券商經營期貨交易輔助業務管理規則第3條第1項第1款亦明定：「期貨交易輔助人係接受期貨商之委任，從事下列業務：一、招攬期貨交易人從事期貨交易。」經查，本案被告等人有在臉書、LINE群組張貼投資獲利之資訊，並且舉辦分享會、教學課程，營造獲利豐厚之形象，藉此吸引投資人從事期貨交易，是被告等人確實有積極招攬投資人以外掛程式從事期貨交易之行為。

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按經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；又所謂期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務者，期貨交易法第82條第1項、期貨經理事業設置標準第2 條分別定有明文。經查，本案被告戊○○等人與另案被告吳柏緯等人提供給投資人使用之自動化交易程式，具有自行判讀交易趨勢、自動停利停損之功能，參有程式設計者之判斷邏輯，並非單純之下單交易程式，且於投資人設定參數後，即可以代投資人進行交易，此與告知買賣之條件後，委託他人代為操作交易之情形並無不同；且被告等人提供之外掛程式，亦能讓投資人得以參考分析建議進行外匯保證金交易，故被告等人有提供投資之區間、方向、進場時間、停利停損點等資訊，使投資人得以依其分析、建議進行交易，故被告等人所為已非僅屬一般性資料整理，而可認屬具體之外匯期貨之研究分析意見及推介建議，故被告等人有從事期貨經理事業及期貨顧問事業等節，應堪以認定。

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被告己○○雖辯稱自己僅係擔任地○○之行政助理，而聽命行事，未曾發展組織及下線云云。惟被告己○○於「雷虎軍團」內負責協助佣金發放、帳務管理等情，業據證人Ａ○○、丁○○、辛○○等人證述無訛，且證人辛○○亦證稱本案軟體程式係其帶著隨身碟去找被告己○○拿取等語，足見被告己○○雖於組織中僅擔任初階之「指揮官」，惟其明知本案組織運作方式乃非法經營期貨顧問事業，仍為「雷虎軍團」管理帳務、發放佣金，並提供外掛程式給新加入之人員，顯已對於本案非法經營期貨顧問事業等行為有犯意聯絡及行為分擔，是被告己○○所辯無足憑採。

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又細繹「雷虎軍團」名冊所載，被告壬○○及甲○○確實均為「雷虎軍團」之一員，分別擔任艦隊長及艦長，被告壬○○及甲○○並能因為其下所屬投資人進行外匯保證金交易而獲得返點，此觀卷附「雷虎軍團」名冊及證人即同案被告戊○○、酉○○、Ｄ○○、另案被告林宏進所為供述內容即明（見臺北市調查處卷第22至24、63、79至80、313至395頁；林宏進筆錄卷第8至9）。可見被告壬○○及甲○○均已位居「雷虎軍團」中層級較高之位階，被告壬○○及甲○○亦能從中獲取佣金。更可認定被告壬○○及甲○○並非單純之投資人，而是有參與「雷虎軍團」之活動，直接與其他共同被告一起招攬投資人使用外掛程式進行外匯保證金交易。