後設抵押權屬無償行為可行使民法244條

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按債權人行使民法第244條規定之撤銷權，以債務人之行為有害及債權，為其要件之一。此之所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形（最高法院81年度台上字第207號民事裁判要旨參照）。債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（最高法院103年度台上字第1369號判決參照）。


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甲欠丙錢在先，後甲和乙有借貸關係，但抵押權後來才設定而非同時設定，其設定抵押權被法院認定為是甲乙間的無償行為而可撤銷(民法244條)，乙須塗銷該抵押權設定。

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按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。又民法第244條第1、2項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準（最高法院51年台上字第3528號判例意旨、95年度台上字第2609號判決參照）。

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惟徵之被上訴人林沛辰上開所述及所提出之上開資料，其所稱該等債權均係發生於000年之前，縱認上開各該債權存在，惟均係於被上訴人2人間於系爭抵押權設定前之過去債權，而於事後設定抵押權，設定抵押權時與各該債權間並無對價關係存在，揆諸上揭說明，系爭抵押權之設定應為無償行為，應堪認定。至被上訴人間於108年10月29日雖再次簽立系爭借款契約，約定由被上訴人黃石坪向被上訴人林沛辰借款300萬元，惟依被上訴人2人前開所述，該借款契約書僅係再行確認被上訴人黃石坪向被上訴人林沛辰所積欠之債務，而非新生之債權債務關係，被上訴人亦未提出何證據資料足資認定被上訴人林沛辰於108年10月29日簽立系爭借款契約時，曾再給付被上訴人黃石坪任何款項，自無從據此對被上訴人為有利之認定。